Was geht, was geht nicht (mehr)?

Diverse Blogs, Foren oder Gruppen in den sozialen Netzwerken (SN) sind geschlossen worden oder haben sich selbst ausgesprochen restriktive Regeln auferlegt in Bezug auf alles, was auch nur irgendwie als Werbung ausgelegt werden könnte. Es gibt aber auch noch etliche Plattformen, die dabei nicht mitmachen und sich nur an wenige klare Regeln halten. Die Unsicherheit ist groß und häufig wird behauptet, die diesbezügliche Gesetzgebung sei „schwammig“ formuliert und es müsste erst Gerichtsurteile geben, um Rechtssicherheit zu erlangen.

Aus diesem Grund ist es wirklich an der Zeit, sich einmal genau mit den nun geltenden Gesetzen zu befassen und die richtigen Schlüsse daraus zu ziehen.

Dazu ist es erforderlich, die wichtigsten Begriffe, die von der Gesetzgebung betroffen sind, im Kontext bzw. Sinne der Gesetze freizulegen und die Definition in Hinsicht auf die genannten Plattformen zu subsumieren.

Zunächst ist zu klären, was Werbung im juristischen Sinne bzw. Werbung im Sinne des TabakerzeugnisG ist.

Im Allgemeinen wird für die Begriffsbestimmungen die Legaldefinition aus dem Rundfunkstaatsvertag (RStV), § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV herangezogen. Sie lautet:

(2) Im Sinne dieses Staatsvertrages ist 7. Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern. …

Werbung ist demnach jede Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren gegen Entgelt zu fördern. Voraussetzung für das Werben ist, dass die Äußerung bei Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs getätigt wird. Werbung ist also an eine Geschäfts- oder Handelstätigkeit gebunden, das trifft im konkreten Fall also auf Hersteller und Händler zu. Die Ausübung der Werbung ist auf eine entgeltliche oder ähnliche Gegenleistung oder auf Eigenwerbung (Hersteller bzw. Händler wirbst selbst) beschränkt. Wichtig hierbei ist auch das Ziel / die Absicht, den Absatz der beworbenen Ware zu fördern. Eine Privatperson, die ohne Gegenleistung, jedoch mit dem Ziel der Verkaufsförderung Äußerungen tätigt, betreibt keine kommerzielle Werbung i. S. d. § 2 (2) Nr. 7 RStV.

Die Definition der Werbung im TabakerzeugnisG ist weiter gefasst. Sie findet sich in § 2 Nr. 6 und lautet:

Im Sinne dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ist oder sind: 6. Werbung: jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel oder mit der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Erzeugnisses zu fördern, …

Hier ist die Gegenleistung des Herstellers oder Händlers nicht mehr erforderlich, um eine Äußerung zu Werbung zu machen.

I. V. m. § 3 Abs. 2:

(2) Die Werbeverbote der §§ 19 bis 21 richten sich an den Hersteller, den Importeur, den Händler und jede natürliche oder juristische Person, die Werbung oder Sponsoring betreibt.

Das würde bedeuten, dass jegliche Äußerung, die zu einer Verkaufsförderung eines E-Dampfproduktes führt, Werbung im Sinne des Gesetzes wäre. Durch die Formulierung „oder mit der direkten oder indirekten Wirkung“ wäre nicht einmal die Absicht bzw. das Ziel der Verkaufsförderung erforderlich und würde aufgrund von § 3 Abs. 2 auch für Privatpersonen gelten, die selbst keine wirtschaftliche Verbindung zum Hersteller oder Händler haben.

§ 2 Nr. 6 bestimmt den objektiven Tatbestand der kommerziellen Kommunikation verknüpft mit dem subjektiven Tatbestand des Ziels einer Verkaufsförderung bzw. den objektiven Tatbestand der kommerziellen Kommunikation mit dem ebenfalls objektiven Tatbestands der tatsächlichen direkten oder indirekten Wirkung der Verkaufsförderung.

Der Begriff „kommerzielle Kommunikation“ ist im TabakerzeugnisG selbst nicht definiert. Die Definition findet sich § 2 Nr. 5 Telemediengesetz (TMG):

Im Sinne dieses Gesetzes 5. ist kommerzielle Kommunikation jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt; die Übermittlung der folgenden Angaben stellt als solche keine Form der kommerziellen Kommunikation dar: a) Angaben, die unmittelbaren Zugang zur Tätigkeit des Unternehmens oder der Organisation oder Person ermöglichen, wie insbesondere ein Domain-Name oder eine Adresse der elektronischen Post, b) Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden.

Die Kommunikation in einem Forum, die sich ja durch den dortigen Dialog ergibt, kann durchaus mittelbar oder unmittelbar den Absatz von Waren fördern. Allerdings wird das insofern eingeschränkt, als dass Angaben über die Tätigkeit, den Namen, der Domain-Name oder eine eMail-Adresse grundsätzlich nicht als kommerzielle Kommunikation gelten. Ebenso ist der Verweis (z. B. Nennung, Verlinkung) in Bezug auf Waren keine kommerzielle Kommunikation, sofern dies unabhängig und ohne finanzielle Gegenleistung erfolgt. Damit ist die bloße Nennung bzw. Verlinkung oder der Hinweis auf ein Unternehmen (Händler / Hersteller) keine kommerzielle Kommunikation im Sinne des Gesetzes. Auch die Nennung bestimmter Waren, sofern sie von einer Privatperson ohne Verbindung zum Unternehmen und ohne finanzielle Gegenleistung erfolgt, ist ebenfalls keine kommerzielle Kommunikation im Sinne des Gesetzes.

Werden in einem Forum also Reviews, Hinweise, Einkauftipps zu bestimmten Produkten getätigt, so handelt es sich nicht um kommerzielle Kommunikation, sofern dies im privaten Rahmen und ohne bezahlten Auftrag geschieht. Auch Links, Produkt- und Quellenhinweise, sowie Bilder der Produkte bleiben erlaubt.

Außerdem wäre es für die Verfolgungsbehörde nicht möglich, einen Kausalzusammenhang zwischen einer privat getätigten Äußerung und dem tatsächlichen Vorliegen einer Verkaufsförderung nachzuweisen.

Würde die Definition der kommerziellen Kommunikation nicht ohnehin dazu führen, dass private Kommunikation in der bisher ausgeübten Form weiter stattfinden dürfte, wäre dies ein hervorragender Ansatzpunkt für eine Verfassungsklage, die sogar von Privatpersonen geführt werden könnte, weil das Gesetz den Artikel 5 GG übermäßig einschränken würde.

Zusammenfassung:

Aufgrund der Definition der kommerziellen Kommunikation im TMG bleiben Nennung und Verweis (Link) zur Herstellern und Händlern, sowie zu Produkten von den Regelungen des § 19 TabakerzeugnisG unberührt.

Links, Logos, Grafiken etc. in Signaturen, die zu Marken/Shops mit Warenangebot aus dem Bereich E-Dampfen führen oder diese erwähnen, bleiben weiterhin erlaubt, sofern es sich nicht um kommerzielle Werbung (kommerzielle Kommunikation) handelt.

 

Die Sanktionierung aufgrund von gesetzlichen Bestimmungen aus dem TabakerzeugnisG, die die Werbung betreffen ist in § 35 Abs. 2 Nr. 7 festgelegt:

(2) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 7. entgegen § 19 Absatz 1 oder 2 Satz 1, auch in Verbindung mit Absatz 3, für ein Tabakerzeugnis, eine elektronische Zigarette oder einen Nachfüllbehälter wirbt, …

Es handelt sich bei einem Verstoß um eine Ordnungswidrigkeit. § 2 Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) legt ein Rückwirkungsverbot fest:

Eine Handlung kann als Ordnungswidrigkeit nur geahndet werden, wenn die Möglichkeit der Ahndung gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde.

Alte Posts, die kommerzielle Werbung (kommerzielle Kommunikation) enthielten, können erhalten bleiben, dürfen aber nicht z. B. mittels Zitat oder Verlinkung neu gepostet oder ergänzt werden.

Links und/oder Hinweise auf Bezugsquellen, Shops oder Händler im Forum bleiben erlaubt. Eine Rückwirkung des Werbeverbots besteht nicht.

Nach dem BGH-Urteil I ZR 191 / 08 vom 14. 10. 2010 ist die Haftung für fremde Inhalte aufgehoben worden (Linksetzungsverbot):

„Sind in einem im Internet veröffentlichten, seinem übrigen Inhalt nach dem Schutz der Presse- und Meinungsfreiheit unterfallenden Beitrag Links auf fremde Internetseiten in der Weise eingebettet, dass sie einzelne Angaben des Beitrags belegen oder diese durch zusätzliche Informationen ergänzen sollen, so werden auch diese Verweise von der Presse- und Meinungsfreiheit umfasst.“

Das bedeutet, dass ein Verlinken grundsätzlich erlaubt ist. Ein Link ist wie eine Fußnote im Text zu werten. Ein Link ist als Beleg Teil der Berichterstattung und hat nicht nur technische Funktion. Daher gilt der Grundrechteschutz.
Auch über Rechtswidriges darf berichtet werden, auf Seiten mit rechtswidrigen Inhalten darf verlinkt werden.
Dabei ist zu beachten, dass sich der Inhalt des Link-Ziels nicht zueigen gemacht wird (kein Einbinden des Inhalts z. B. in Frames).

 

News und Links zu Medien dürfen weiterhin gepostet werden. Selbst Links auf Seiten, die (in ihrem Wirkungskreis erlaubte) Werbung zu E-Dampfgeräten (z. B. Seiten außerhalb des Geltungsbereichs der TPD2), dürfen gesetzt werden. Nicht erlaubt ist das direkte Einbinden solcher Inhalte in einen Post.

Nun bleibt noch, den Begriff Sponsoring einzuordnen.

Auch diesbezüglich wird man im RStV fündig. § 2 Abs. 2 Nr. 7 definiert Sponsoring wir folgt:

(2) Im Sinne dieses Staatsvertrages ist 7. Sponsoring jeder Beitrag einer natürlichen oder juristischen Person oder einer Personenvereinigung, die an Rundfunktätigkeiten oder an der Produktion audiovisueller Werke nicht beteiligt ist, zur direkten oder indirekten Finanzierung einer Sendung, um den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild der Person oder Personenvereinigung, ihre Tätigkeit oder ihre Leistungen zu fördern, …

Um Sponsoring nach dieser Definition zu betreiben, ist Voraussetzung, dass man als Sponsor nicht an der Veranstaltung beteiligt ist. Ziel des Sponsorings ist die Förderung der eigenen Marke, Tätigkeit oder Leistung.

§ 2 Nr. 7 TabakerzeugnisG definiert Sponsoring im Sinne des Gesetzes so:

Im Sinne dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ist oder sind: 7. Sponsoring: jeder öffentliche oder private Beitrag zu einer Veranstaltung oder einer Aktivität oder jede Unterstützung von Einzelpersonen mit dem Ziel oder der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Erzeugnisses zu fördern,

Hier wird die Zielrichtung des Sponsorings enger gefasst. Es geht konkret um Verkaufsförderung. Wie in Bezug auf Werbung, ist eine Absicht nicht erforderlich, es ist ausreichend, dass eine Verkaufsförderung eintritt. Der Nachweis eines kausalen Zusammenhangs wäre – wie bereits ausgeführt – allerdings schwer zu erbringen.

Es muss aber zunächst geklärt werden, was ein Beitrag ist. Die allgemeine Definition wird oft so oder ähnlich aufgeführt:

Beiträge sind finanzielle, sachliche oder ideelle Leistungen, die für die potentielle Inanspruchnahme einer Leistung oder Einrichtung erhoben werden und damit der Deckung der Ausgaben dienen, welche aufgrund von Schaffung, Erweiterung oder Erneuerung Einrichtungen entstehen.

Finanzielle Leistungen können durch Zahlung eines Geldbetrags bzw. durch Verzicht auf eine Zahlungsverpflichtung erbracht werden.

Somit ist „Beitrag“ in erster Linie eine finanzielle oder geldwerte Zuwendung zu einer Veranstaltung oder Aktivität zu verstehen.

Nun muss noch geklärt werden, was eine Veranstaltung und was eine Aktivität ist.

Der Begriff Veranstaltung bezeichnet ein organisiertes, zweckbestimmtes, zeitlich begrenztes Ereignis, an dem eine Gruppe von Menschen vor Ort und/oder über Medien teilnimmt.

Grundsätzlich muss von einer relativ engen zeitlichen Begrenzung ausgegangen werden, weshalb die normale Kommunikation in Foren, die Beiträge in Blog aber auch die dauerhafte Bereitstellung von Videos nicht als Veranstaltung anzusehen ist.
Stammtische (auch Video-Stammtische), Video-Gesprächsrunden (selbst wenn diese später zum dauerhaften Anschauen bereitgehalten werden), sowie Messen sind Veranstaltungen im Sinne des Gesetzes.

Aktivität ist die Verrichtung einer Tätigkeit, also die Durchführung mehr oder weniger praktischen Tuns und umfasst körperliches oder geistiges Tun.

Aktivität ist ausgesprochen weit gefasst und trifft im Kern auch jegliches Handeln auf entsprechenden Internetplattformen. Wer ein Forum oder eine Gruppe anbietet, der betreibt eine Aktivität. Aber auch jeder, der sich auf solchen Plattformen beteiligt (z. B. durch Schreiben von Beiträgen etc.), führt eine Aktivität aus. Das gilt selbstverständlich auch für Medien wie Zeitungen, Zeitschriften, Blogs oder Video-Kanäle (unabhängig, ob es Sammlungen mit fremden Inhalten oder die Bereitstellung von eigenen Beiträgen sind).

Somit muss das eigene Handeln als Teilnehmer einer Plattform als auch das Anbieten einer solchen, als Aktivität angesehen werden.

Wird nun eine Aktivität oder eine Veranstaltung mit einem Beitrag (siehe Definition) bedacht, so darf dies nicht mit der Zielrichtung bzw. auch nicht mit der indirekten Wirkung der Verkaufsförderung einhergehen. Es muss jedoch ganz deutlich mit dem Sponsor als denjenigen, der einen Beitrag leistet und dem Gesponserten unterschieden werden. Die Verbote des TabakerzeugnisG richten sich gegen den Sponsor. Der Gesponserte kann aber durchaus durch eine kostenpflichtige Unterlassungserklärung dazu verpflichtet werden, die rechtswidrige Handlung zu beenden und künftig zu unterlassen.

In der Praxis für Foren, Gruppen, Blogs und Videokanäle bedeutet es hauptsächlich, dass strikt darauf geachtet werden muss, Produkttests (Reviews) sowie Produktempfehlungen oder Einkauftipps unabhängig von Beiträgen eines Herstellers oder Händlers durchzuführen. Der Verdacht des Sponsorings könnte dann aufkommen, wenn eine Aktivität aufgrund der finanziellen Zuwendung oder unter Verwendung eines kostenlosen Produkts durchgeführt wird. Es gibt aber diesbezüglich keine „Beweislastumkehr“, wie oft behauptet wird. Es ist allerdings einfacher und ein eventueller Rechtsstreit schneller aus der Welt, wenn man seine Unabhängigkeit z. B. bei Produkttests durch Vorlegen eines Kaufbelegs nachweisen kann.

Durch das Sponsoringverbot wird aber ebenfalls nicht die Möglichkeit der freien Meinungsäußerung von Privatpersonen in Form von Produkttests, Produktempfehlungen oder Einkauftipps tangiert.

 

Abschließend kann also festgehalten werden, dass das bisherige Verhalten auf entsprechenden Plattformen grundsätzlich nicht eingeschränkt werden muss. Lediglich das Verbot der kommerziellen Werbung (kommerzielle Kommunikation) und des Sponsorings muss beachtet werden. Die Gefahr, dass solche Handlungen versehentlich auf solchen Plattformen stattfinden, ist ausgesprochen gering, weil der Handelnde (also der Händler / Hersteller bzw. eine von diesen beauftragte Person) ordnungswidrig handeln und sich einer entsprechenden Verfolgung aussetzen würden.

Lasst einfach mal die Suppe abkühlen und löffelt sie nicht so heiß, wie sie von verschiedenen Seiten aus gekocht wurde.

 

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